‘Moet mijn privaatrechtelijke organisatie de wetgeving inzake overheidsopdrachten toepassen?’
Ja, wanneer ze een ‘aanbestedende overheid’ is.
Je organisatie is een ‘aanbestedende overheid’ als aan volgende voorwaarden voldaan is:
Men moet de toepassing van deze bepaling in het licht van de Europese rechtspraak lezen. De concrete invulling gebeurt immers grotendeels door de rechtspraak. Men hanteert een ruime en functionele interpretatie van de catch-all-bepaling. Daarbij is noch de oprichtingswijze van uw organisatie, noch het privaatrechtelijk statuut van uw organisatie van belang.
De voorwaarden moeten vervuld zijn op de datum waarop je organisatie beslist tot een opdracht over te gaan. Bijvoorbeeld bij de beslissing van raad van bestuur om de opdracht te starten, en dus niet de datum waarop de overeenkomst gesloten wordt.
We overlopen de voorwaarden.
Deze voorwaarde heeft aan belang ingeboet. Je organisatie moet niet door de overheid opgericht zijn. De statuten en de reden van oprichting zijn niet relevant. De vraag is wat de concrete activiteiten zijn van je organisatie.
Uit de Europese rechtspraak blijkt dat men deze voorwaarde snel vervuld acht. Men spreekt van algemeen belang als de activiteit onrechtstreeks een ruimere gemeenschap van personen ten goede komt, zowel rechtstreekse gebruikers als, onrechtstreeks, de gemeenschap.
De regelgeving overheidsopdrachten is niet van toepassing als de doelstelling van je organisatie (hoewel zij van algemeen belang is) van een zuiver industriële of commerciële aard is. Maar belangrijk: het voorzien in één enkele behoefte van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard (hoe beperkt ook) is voldoende om voor de hele organisatie, en dus voor alle werken, aankopen en dienstencontracten van de organisatie, de regelgeving overheidsopdrachten van toepassing te maken. Dit mechanisme noemt men de ‘infectietheorie’. Door je organisatie op te splitsen in twee entiteiten met aparte rechtspersoonlijkheid kun je ‘infectie’ vermijden.
Alle vzw’s (maar ook stichtingen en cv’s) hebben rechtspersoonlijkheid en voldoen dus aan deze voorwaarde.
Een organisatie zonder rechtspersoonlijkheid (feitelijke vereniging) die aan de twee andere voorwaarden voldoet, kan toch een ‘aanbestedende overheid’ zijn als zij verbonden is met een overkoepelende (moeder)organisatie die aan alle drie voorwaarden voldoet. De overkoepelende entiteit (met rechtspersoonlijkheid) treedt dan op als aanbestedende overheid.
Een bijzondere overheidsinvloed kan op drie manieren blijken. Het volstaat dat één criterium vervuld is:
De overheid kan altijd beslissen de regelgeving overheidsopdrachten gedeeltelijk of integraal van toepassing te verklaren bij het verlenen van een subsidie. Daarbij kan ze verder gaan dan de hoger beschreven regelgeving. Zo kan de overheid de toepassing ervan opleggen voor andere opdrachten, voor opdrachten vanaf een lager drempelbedrag of vanaf een lager subsidiepercentage.
De overheid kan dergelijke beslissing nemen via een wetgevend initiatief, maar het kan evengoed gebeuren via een ministerieel besluit of een besluit van de leidend ambtenaar.
Als een organisatie niet aan bovenvermelde voorwaarden voldoet, is zij geen aanbestedende overheid in de zin van artikel 2, 1°, c) van de Wet van 17 juni 2016. Toch kan de regelgeving overheidsopdrachten van toepassing zijn op bepaalde opdrachten die ze als privépersoon lanceert (Art. 18 van de Wet van 17 juni 2016). Met name bij opdrachten die aan drie cumulatieve voorwaarden voldoen: