Onderworpen aan regels overheidsopdrachten?

‘Moet mijn privaatrechtelijke organisatie de wetgeving inzake overheidsopdrachten toepassen?’
Ja, wanneer ze een ‘aanbestedende overheid’ is.

Je organisatie is een ‘aanbestedende overheid’ als aan volgende voorwaarden voldaan is:

• ze voorziet in een behoefte van algemeen belang. Noch de oprichtingswijze noch het privaatrechtelijk statuut is van belang
• ze heeft rechtspersoonlijkheid. Maar ook verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid die aan de twee andere voorwaarden voldoen en afhangen van een organisatie die aan de drie voorwaarden voldoet, is een aanbestedende overheid
• er is sprake van bijzondere overheidsinvloed. Dat is het geval als aan een of meer van volgende voorwaarden voldaan is:
  • de werkzaamheden worden in hoofdzaak gefinancierd door overheden
  • het beheer van de organisatie is onderworpen aan overheidstoezicht
  • meer dan de helft van de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht zijn aangewezen door overheden

Men moet de toepassing van deze bepaling in het licht van de Europese rechtspraak lezen. De concrete invulling gebeurt immers grotendeels door de rechtspraak. Men hanteert een ruime en functionele interpretatie van de catch-all-bepaling. Daarbij is noch de oprichtingswijze van uw organisatie, noch het privaatrechtelijk statuut van uw organisatie van belang.

De voorwaarden moeten vervuld zijn op de datum waarop je organisatie beslist tot een opdracht over te gaan. Bijvoorbeeld bij de beslissing van raad van bestuur om de opdracht te starten, en dus niet de datum waarop de overeenkomst gesloten wordt.

We overlopen de voorwaarden.

1. Opgericht zijn met het specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn

Deze voorwaarde heeft aan belang ingeboet. Je organisatie moet niet door de overheid opgericht zijn. De statuten en de reden van oprichting zijn niet relevant. De vraag is wat de concrete activiteiten zijn van je organisatie.

Uit de Europese rechtspraak blijkt dat men deze voorwaarde snel vervuld acht. Men spreekt van algemeen belang als de activiteit onrechtstreeks een ruimere gemeenschap van personen ten goede komt, zowel rechtstreekse gebruikers als, onrechtstreeks, de gemeenschap.

De regelgeving overheidsopdrachten is niet van toepassing als de doelstelling van je organisatie (hoewel zij van algemeen belang is) van een zuiver industriële of commerciële aard is. Maar belangrijk: het voorzien in één enkele behoefte van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard (hoe beperkt ook) is voldoende om voor de hele organisatie, en dus voor alle werken, aankopen en dienstencontracten van de organisatie, de regelgeving overheidsopdrachten van toepassing te maken. Dit mechanisme noemt men de ‘infectietheorie’. Door je organisatie op te splitsen in twee entiteiten met aparte rechtspersoonlijkheid kun je ‘infectie’ vermijden.

2. Rechtspersoonlijkheid

Alle vzw’s (maar ook stichtingen en cv’s) hebben rechtspersoonlijkheid en voldoen dus aan deze voorwaarde.

Een organisatie zonder rechtspersoonlijkheid (feitelijke vereniging) die aan de twee andere voorwaarden voldoet, kan toch een ‘aanbestedende overheid’ zijn als zij verbonden is met een overkoepelende (moeder)organisatie die aan alle drie voorwaarden voldoet. De overkoepelende entiteit (met rechtspersoonlijkheid) treedt dan op als aanbestedende overheid.

3. Bijzondere overheidsinvloed

Een bijzondere overheidsinvloed kan op drie manieren blijken. Het volstaat dat één criterium vervuld is:

• Werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd door overheden of publiekrechtelijke instellingen
  Van een financiering ‘in hoofdzaak’ is sprake wanneer meer dan de helft van de financiële middelen van een of meer overheden komt. Je moet alle inkomsten van de organisatie in rekening brengen: de overheidsfinanciering de inkomsten uit commerciële activiteiten, ledenbijdragen, giften, sponsoring,… Overheidsfinanciering zijn alle financieringsbronnen van overheidswege die de activiteiten van de entiteit financieren of ondersteunen zonder dat daar een specifieke (contractuele)tegenprestatie tegenover staat.
  Zo moet je onder andere werkings- en projectsubsidies, toelagen, participaties, tenlasteneming van eventuele jaarlijkse tekorten, van salarissen, van studiebeurzen en van rsz-bijdragen (bij ziekenfondsen) in rekening brengen. Vergoedingen in het kader van een overeenkomst over onderzoekswerk, adviesverlening en een opdracht die men uitvoert voor de overheid (bv. een VDAB-tendering) zijn geen overheidsfinanciering.De berekening van de (meerderheids)financiering doe je best door één jaar terug te rekenen vanaf de beslissing om tot een opdracht over te gaan.

• Beheer onderworpen aan toezicht van overheden of publiekrechtelijke instellingen
  Uitgangspunt: het effectieve (functionele) toezicht op de organisatie waardoor een afhankelijkheid ontstaat en de overheid de besluiten van de organisatie kan beïnvloeden. Indicaties: een overheidscommissaris, controle op de jaarrekeningen en het beheer, de bevoegdheid om de entiteit te ontbinden, (de mogelijkheid van) opvolging van de grote lijnen van het beleid.

• Aanwijzing van meer dan de helft van directieleden of raad van bestuur door overheden of publiekrechtelijke instellingen
  De overheid heeft daadwerkelijk zitting in de bestuursorganen via (de concrete samenstelling van) de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht.

Strengere regeling mogelijk door een wet, een besluit of een beslissing van de leidend ambtenaar die de subsidies toekent

De overheid kan altijd beslissen de regelgeving overheidsopdrachten gedeeltelijk of integraal van toepassing te verklaren bij het verlenen van een subsidie. Daarbij kan ze verder gaan dan de hoger beschreven regelgeving. Zo kan de overheid de toepassing ervan opleggen voor andere opdrachten, voor opdrachten vanaf een lager drempelbedrag of vanaf een lager subsidiepercentage.

De overheid kan dergelijke beslissing nemen via een wetgevend initiatief, maar het kan evengoed gebeuren via een ministerieel besluit of een besluit van de leidend ambtenaar.

Gesubsidieerde opdrachten van privépersonen

Als een organisatie niet aan bovenvermelde voorwaarden voldoet, is zij geen aanbestedende overheid in de zin van artikel 2, 1°, c) van de Wet van 17 juni 2016. Toch kan de regelgeving overheidsopdrachten van toepassing zijn op bepaalde opdrachten die ze als privépersoon lanceert (Art. 18 van de Wet van 17 juni 2016). Met name bij opdrachten die aan drie cumulatieve voorwaarden voldoen:

• het Europese drempelbedrag wordt bereikt:
  • werken: 5.350.000 euro (excl. btw)
  • diensten: 214.000 euro (excl. btw)
    (bedragen vanaf 1 jan 2020)
• de financiële middelen komen voor meer dan 50% van overheden of publiekrechtelijke instellingen
  1. het gaat enkel om de rechtstreekse subsidie die uitsluitend voor deze opdracht bestemd is
  2. afkomstig van meerdere overheden (ook EU of buitenland) à samentellen
  3. berekeningsbasis percentage: geraamde bedrag van de opdracht (of het gesubsidieerde deel ervan)
• het gaat om werken of diensten (niet leveringen)
  1. werken:
     • civieltechnische aard
     • ziekenhuizen, scholen, sporthallen enz.
  2. diensten, verbonden met bovenvermelde werken (ontwerp, toezicht op uitvoering enz.)

Bij de DIY-Checklists vind je een doorloopschema om na te gaan of je organisatie onder de regels van openbare aanbestedingen valt.

Bij de DIY-Modeldocumenten vind je modelbestekken en -gunningsbeslissingen.

Op de website van de Vlaamse overheid vind je een leidraad over de toepassing van de regelgeving overheidsopdrachten op gesubsidieerde organisaties en verenigingen.