Scwitch
nieuwsbrief
Nothing to declare: belangenconflict-regeling voor vzw’s?
Het wetsontwerp Wetboek Vennootschappen en Verenigingen voert een belangenconflictregeling in voor bestuurders van een vzw.
De huidige VZW-wet heeft daar geen bepaling voor, en de rechtsleer is verdeeld over de vraag of bestuurders al dan niet een regeling voor belangenconflicten moeten respecteren op basis van de algemene beginselen. In de praktijk beslist elke vzw naar eigen inzicht en ethiek of ze in haar statuten een regeling inschrijft of niet. De aanbevelingen “goed bestuur voor vzw’s” die de voorbije tien jaar in diverse subsectoren van de social profit werden uitgewerkt, hebben zeker bijgedragen tot een geleidelijke toename van de praktische toepassingen.
Omwille van de groeiende rol van de not for profit– en socialprofitsector in het economische leven en verschillende professionaliseringsimpulsen lijstte de Koning Boudewijnstichting al in 2008 een aantal aanbevelingen op voor vzw’s, met als doel een degelijke social governance te introduceren bij vzw’s. (1) De toepassing van een belangenconflictregeling was een van de – evidente – aanbevelingen om deugdelijk bestuur in vzw’s te versterken.
De vzw’s die al aan de slag gingen met de aanbevelingen, passen vandaag al een belangenconflictenregeling toe, maar evenveel vzw’s doen dat nog niet: niet zozeer uit onwil, dan wel uit onbekendheid met de regeling. Met die optie maakt het wetsontwerp Wetboek Vennootschappen en Verenigingen (“WVV”) (2) komaf.
De wetgever trekt de al bestaande belangenconflictregeling voor het bestuur van vennootschappen nu ook door naar het bestuursorgaan van vzw’s.
Dat past in de integrale benadering en dus gelijke behandeling van vennootschappen en vzw’s en sluit aan bij de convergerende tendens dat vzw’s volwaardige ondernemingen zijn in het economische leven. Ook vanuit het verbod op winstuitkering voor vzw’s valt de invoering toe te juichen: een goede belangenconflictenregeling zou idealiter immers moeten vermijden dat het vermogen via onrechtstreekse kanalen wordt uitgekeerd.
De nieuwe regeling voor belangenconflictregeling is geregeld in boek 9 van het WVV. Boek 9 bevat immers alle bepalingen die specifiek van toepassing zijn op vzw’s. De belangenconflictregeling in het bijzonder is terug te vinden in artikel 9:8 WVV.
Wat is een belangenconflict nu precies?
Een belangenconflict ontstaat wanneer één of meer bestuurders van de vzw bij een beslissing rechtstreeks of onrechtstreeks een belang van vermogensrechtelijke aard heeft dat strijdig is met het belang van de vzw.
In bepaalde gevallen is de situatie kristalhelder. Het klassieke voorbeeld is de aankoop van een gebouw door een vzw-koper, terwijl de eigenaar van het gebouw in dezelfde vzw ook bestuurder-verkoper is. Bij het nemen van die beslissing is het belang van de vzw (= een lage aankoopprijs) diametraal tegengesteld aan het vermogensrechtelijk belang van de bestuurder (= een hoge verkoopprijs). Dat dit een manifest belangenconflict is, staat als een paal boven water.
In veel gevallen is de situatie echter veel minder duidelijk, in het bijzonder wanneer het gaat om “onrechtstreekse” belangenconflicten of tegenstrijdige belangen. Die zijn vaak niet zichtbaar voor buitenstaanders en blijven daardoor ook onder de radar. Een voorbeeld is de contractsluiting tussen een vzw (bv. bekend orkest) en een vennootschap (bv. aannemingsbedrijf), waarbij een van de bestuurders van de vzw ook aandeelhouder is van de contracterende vennootschap. De vzw-bestuurder in kwestie zal dus onrechtstreeks, met de pet van aandeelhouder van de vennootschap, een graantje meepikken van een contract tussen de vzw en het aannemingsbedrijf als dat laatste een nieuw concertgebouw mag zetten voor de vzw. Of wat te denken van een gelijkaardige situatie waarbij een van de familieleden van de vzw-bestuurder de aandeelhouder is van het aannemingsbedrijf. Of de casus waarbij een van de kinderen van de bestuurder als werknemer van de vzw wordt aangeworven.
Wat hier allemaal onder moet vallen zal de komende jaren nog duidelijk moeten worden, wil men vermijden dat “nothing to declare” een klassieker wordt.
Meldings- en onthoudingsplicht voor bestuurders in kleine en grote vzw’s
Net door het gegeven dat belangenconflicten niet altijd zichtbaar zijn voor buitenstaanders, verplicht de wetgever een bestuurder van de vzw om zijn collega-bestuurders op de hoogte te brengen van zijn belangenconflict. De zogenaamde “geconflicteerde bestuurder” moet zijn collega’s dus verwittigen voordat de raad van bestuur de beslissing neemt.
De wet expliciteert nu ook dat de verklaring en toelichting van de bestuurder over het belangenconflict in het verslag van de raad van bestuur moet komen.
Verder mag een geconflicteerde bestuurder niet deelnemen aan de beraadslaging én stemming van de raad van bestuur over dit punt.
Dat is ook een logisch gevolg aangezien een bestuurder bij deelname aan de beraadslaging nog mee zou kunnen sturen in de ene of de andere richting. In de specifieke situatie dat het belangenconflict de meerderheid van de aanwezige bestuurders zou treffen, moet de algemene vergadering de beslissing nemen.
Publicatieverplichting bij grote vzw’s
Bij “grote vzw’s” (vzw’s die dubbel boekhouden moeten naleven volgens de criteria van artikel 17, §3 VZW-wet, in het toekomstig recht artikel 3:47 WVV) legt de wetgever extra publicatieverplichtingen op. Daar volstaat het niet dat de bestuurder zijn belangenconflict meldt en niet deelneemt aan de vergadering van de raad van bestuur.
In grote vzw’s moet het bestuursorgaan in de notulen bijkomend een verantwoording afleggen waarom het bestuursorgaan een bepaalde beslissing heeft genomen. De melding en aard van het belangenconflict zal samen met de verantwoording moeten worden gepubliceerd in het jaarverslag of in een deel van de jaarrekening.
Dat betekent op het eerste gezicht een potentiële verzwaring van administratieve lasten voor grote vzw’s en een weinig wenselijke uitstraling naar de buitenwereld. Het is duidelijk dat de wetgever met deze blootstelling op een zelfregulerend effect mikt: niemand wil graag de vuile was (lees: de situaties van belangenconflicten) over zijn eigen organisatie buiten hangen. De verplichte publicatie zou wel eens sponsors, subsidiërende overheden of donateurs kunnen afschrikken, en dus rekent de wetgever erop dat een vzw niet snel geneigd zal zijn buiten de lijntjes te kleuren. De strenge bepaling lijkt dan ook verantwoord. Het vzw-etiket verdient naar buitenstaanders, en in het bijzonder naar financiers en de begunstigde doelgroep, een duidelijke signaalfunctie. Hoge standaarden voor situaties van belangenconflicten zouden er dus toe moeten bijdragen dat het vertrouwen in deze rechtsvorm “zonder winst-afwendings-oogmerk” behouden blijft .
Nietigheid van het bestuursbesluit als sanctie
Naast de mogelijke imagoschade voorziet het recht ook in een juridische remedie bij overtreding van de bepalingen van de belangenconflictregeling.
In eerste plaats zal de vzw zelf de nietigheid van het bestuursbesluit kunnen vorderen bij overtreding van de belangenconflictregeling. De vraag is echter of ook andere belanghebbenden, en in het bijzonder de begunstigde doelgroep, niet de mogelijkheid moeten hebben de nietigheid te vorderen. Immers, wanneer de raad van bestuur het belangenconflict onder haar neus laat gebeuren, zal het ook niet snel geneigd zijn dat besluit nietig te laten verklaren. De sanctie van de nietigheid komt dan niet verder dan een theoretisch gegeven.
Om die reden lijkt het ons logisch dat zeker de begunstigde doelgroep de nietigheid van het bestuursbesluit moet kunnen vorderen. Zo’n vorderingsmogelijkheid biedt de beste waarborg om het doelgebonden vermogen van de vzw maximaal te beschermen.
In welke mate een bestuurder ten slotte aansprakelijk is voor het “niet melden” van zijn belangenconflict is niet meteen duidelijk en mede afhankelijk van de vraag of het verzwijgen aansluitend tot een bepaalde schade heeft geleid voor de vzw (bv. het betalen van een te hoge prijs of het beïnvloeden van de besluitvorming in eigen voordeel ten nadele van concurrenten).
Uitzondering: “marktconforme transacties”
Ondanks alle nobele streefdoelen van de wetgever met de nieuwe belangenconflictenregeling, is het maar de vraag of hij niet zelf een achterdeurtje heeft gecreëerd. Art. 9:8 § 3 WVV bepaalt immers dat alle hierboven geschetste maatregelen niet van toepassing zijn wanneer het om een marktconforme transactie gaat. Dat is volgens de letter van de wet het geval bij “gebruikelijke verrichtingen die plaatshebben onder voorwaarden en tegen de zekerheden die op de markt gewoonlijk gelden voor soortgelijke verrichtingen.” De uitweg van een marktconforme transactie is mee overgewaaid van de belangenconflictregeling bij vennootschappen, waar marktconforme transacties ook geen verplichtingen met zich meebrengen.
De cruciale vraag is natuurlijk wie er zal beoordelen of het gaat om gebruikelijke verrichtingen aan normale marktvoorwaarden. Schijnbaar zijn dat de bestuurders zelf. Voor bestuurders te goeder trouw die zekerheid willen, kan een objectief verslag door bijvoorbeeld een schatter, revisor of boekhouder soelaas brengen om het marktconforme karakter van de transactie te onderbouwen. Voor bestuurders met minder goede bedoelingen daarentegen is deze autocontrole wel een handig achterdeurtje om belangenconflicten van de radar (en uit het jaarverslag) te houden en zich te beperken tot “nothing unusual to declare”. Een verdere invulling door rechtsleer en rechtspraak, én parallellen tussen de situatie bij vennootschappen zal hier ongetwijfeld meer duidelijkheid brengen.
Besluit
De invoering van een belangenconflictregeling past niet alleen in de recente tendens dat vzw’s volwaardige ondernemingen zijn maar is ook een opvulling van een al langer bestaande lacune in de regelgeving. In vergelijking met ander landen hinkte België immers achterop inzake maatregelen ter bescherming van het verenigingsvermogen en de aanwending ervan voor het specifieke doel van de vzw.
De transparantie en afdwingbaarheid (of liever het gebrek daaraan) blijven volgens ons echter de achilleshiel van de nieuwe regeling. Ongetwijfeld kan een sensibilisering van bestuurders rond deze nieuwe regeling (die met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid en volgens de laatste meldingen ter zake in werking zal treden op 1 mei 2019) bijdragen tot een vorm van zelfregulering. De vzw’s die voorop lopen in de toepassing van de aanbevelingen goed bestuur, passen vaak een strengere regeling toe. Ze verbieden niet enkel de persoonlijke belangenconflicten van vermogensrechtelijke aard maar ook situaties van morele belangenconflicten en beslissingen waarin een bestuurder zelfs zonder vermogensrechtelijk voordeel een “belanghebbende” kan zijn.
Er is dus goede hoop dat de echte vzw’s en de bestuurders met de juiste dosis integriteit zelf zullen vragen: “Can we declare ?”
Bram Van Baelen
Doctoraatsassistent KU Leuven – Advocaat balie Brussel
Marleen Denef
oprichter impact advocaten
Prof KU Leuven-campus Brussel – Advocaat balie Brussel
(2)Het wetsontwerp (Parl.St. 54/3119/002) werd op 23 oktober 2018 goedgekeurd in eerste lezing in de commissie Handels- en Economisch recht. Momenteel doorloopt het wetsontwerp de parlementaire procedure. Bovenstaande tekst is dan ook onderhevig aan wijzigingen.