nieuwsbrief

Schrijf je hier in
Sarah Verschaeve

Nieuwe aansprakelijkheids- regels voor vzw’s

16-5-2018

Door nieuwe en aankomende wetgeving veranderen de regels inzake bestuursaansprakelijkheid.

Nieuwe insolventiewet

De wet van 11 augustus 2017 vervangt de Wet Continuïteit Ondernemingen van 31 januari 2009 en de Faillissementswet van 28 oktober 1997 en zorgt voor de invoering van een nieuw Boek XX “Insolventie van ondernemingen” in het Wetboek Economisch Recht.

Een belangrijke nieuwigheid van de nieuwe insolventiewetgeving betreft het verruimde personele toepassingsgebied ervan: ze is, behoudens enkele uitzonderingen, van toepassing op alle ondernemingen. Belangrijk voor de non-profit- en socialprofitsector is dat de definitie, opgenomen in artikel XX.1, alle rechtspersonen kwalificeert als onderneming.
Dat betekent concreet dat alle vzw’s (en internationale vzw’s en stichtingen) onder het toepassingsgebied vallen. Ze is daarentegen niet van toepassing op organisaties zonder rechtspersoonlijkheid die geen uitkeringsoogmerk hebben en die ook geen uitkeringen verrichten aan haar leden of aan personen die een beslissende invloed uitoefenen op het beleid van de organisatie. ‘Feitelijke verenigingen’ blijven dus buiten het toepassingsgebied van de nieuwe wetgeving.

Het verruimde toepassingsgebied houdt in dat ook een aantal specifieke aansprakelijkheidsgronden in het kader van faillissement van toepassing worden op vzw’s. Zijn daarbij geviseerd: de personen die benoemd zijn (geweest) tot bestuurder, zaakvoerder, dagelijks bestuurder, lid van het directiecomité of lid van de raad van toezicht, maar ook de personen die in de praktijk werkelijke bestuursbevoegdheid hebben (gehad) zonder officieel benoemd te zijn geweest in een mandaat.

Concreet gaat het over drie potentiële aansprakelijkheidsgronden:
1. aansprakelijkheid in geval van een kennelijke grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement (Art. XX.225 WER),
2. aansprakelijkheid voor rsz-schulden in geval van betrokkenheid als (feitelijk) bestuurder bij minstens 2 faillissementen met onbetaalde rsz-schulden gedurende de laatste 5 jaar (Art. XX.226 WER),
3. aansprakelijkheid in geval van “wrongful trading” (men wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om een faillissement te vermijden en men heeft niet gehandeld als een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder, in dezelfde omstandigheden geplaatst) (Art. XX.227 WER).

Belangrijk is dat de eerste en derde aansprakelijkheidsgrond volgens de nieuwe insolventiewet niet van toepassing zijn op ‘kleine’ vzw’s. (nvdr: Zie http://scwitch.be/opensource/boekhouding/).
Bestuurders van kleine vzw’s moeten er wel rekening mee houden dat de 3de, de “wrongful trading” aansprakelijkheidsgrond al voor de nieuwe insolventiewetgeving door de rechtspraak werd toegepast (op basis van artikel 1382 Burgerlijk Wetboek). Het is dus niet uitgesloten dat (bepaalde) rechtspraak dat ook in de toekomst zal blijven doen.

Nieuw Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen[1] vanaf ???

Met uitzondering van enkele specifieke aansprakelijkheidsgronden bij omzetting van een vzw in een vennootschap met een sociaal oogmerk, zijn in de VZW-wet geen bepalingen opgenomen over bestuursaansprakelijkheid.

Aansprakelijkheid van bestuurders van vzw’s wordt vandaag benaderd vanuit een dubbel oogpunt: enerzijds zijn bestuurders ten opzichte van de vzw waarin zij bestuurder zijn aansprakelijk voor de behoorlijke uitoefening van hun mandaat (= interne aansprakelijkheid), anderzijds kunnen zij ten opzichte van derden aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 1382 BW indien door hun fout schade wordt veroorzaakt (= externe aansprakelijkheid). Daarnaast bestaan er ook een aantal specifieke aansprakelijkheidsgronden zoals bijvoorbeeld voor bestuurders van “grote” vzw’s in geval van herhaalde niet-betaling van btw (Art. 93undecies WBTW) en bedrijfsvoorheffing (Art. 442quater WIB).

In het ontwerp van Wetboek Vennootschappen en Verenigingen (hierna “WVV”) wordt gestreefd naar meer coherentie tussen het bestuursaansprakelijkheidsregime in de non-profitsector (vzw’s) en in de for-profitsector (vennootschappen). De bepalingen hierover zijn opgenomen in Boek II van het WVV. Dit Boek II bevat de bepalingen die gemeenschappelijk zijn voor alle rechtspersonen geregeld door het WVV (vzw’s en vennootschapen). Hierna geven we, zonder exhaustief te willen zijn, enkele krachtlijnen mee van dit geüniformeerde regime:

  1. Explicitering van zowel het principe van de interne bestuursaansprakelijkheid als dat van de externe bestuursaansprakelijkheid (zie hoger);
  2. Explicitering van de marginale toetsing van bestuursaansprakelijkheid in de zin dat bestuurders enkel aansprakelijk kunnen worden gesteld voor zover het gaat om daden en beslissingen die zich “kennelijk buiten de marge bevinden waarbinnen normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurders geplaatst in dezelfde omstandigheden redelijkerwijze van mening kunnen verschillen”. Hierdoor wordt het principe dat vandaag al door de rechtspraak wordt gehanteerd, ingeschreven in de wet;
  3. Hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders die lid zijn van een collegiaal bestuursorgaan[2], met de mogelijkheid voor een bestuurder om daaraan te ontsnappen voor fouten waaraan hij of zij geen deel heeft gehad op voorwaarde dat de fout wordt gemeld aan de collega-bestuurders en dat de melding wordt opgenomen in de notulen. Terwijl dat principe vandaag al wordt toegepast op bestuurders van vennootschappen, is dat niet het geval voor vzw-bestuurders, voor wie het uitgangspunt thans individuele aansprakelijkheid is;
  4. Verplichting voor een rechtspersoon-(dagelijks) bestuurder om een vaste vertegenwoordiger aan te duiden, die hoofdelijk aansprakelijk is met de rechtspersoon-bestuurder. Deze verplichting geldt vandaag al voor vennootschappen, maar wordt in het WVV ook van toepassing op vzw’s die aangesteld worden tot bestuurder. Nieuw voor zowel vennootschappen als vzw’s is dat een persoon niet tegelijkertijd in eigen naam én als vaste vertegenwoordiger van een rechtspersoon-bestuurder kan zetelen in een raad van bestuur, en ook niet als vaste vertegenwoordiger van twee verschillende rechtspersonen-bestuurder (“me, myself and I-principe” in de raad van bestuur wordt dus onmogelijk);
  5. Verjaringstermijn van 5 jaar voor aansprakelijkheidsvorderingen tegen (dagelijks) bestuurders. Deze termijn begint te lopen vanaf het schadeverwekkend feit of vanaf de ontdekking ervan als dat feit met opzet verborgen is gehouden. Deze 5-jarige termijn geldt vandaag al voor vennootschapsbestuurders maar is een belangrijke verbetering voor vzw-bestuurders. Voor die laatste categorie geldt vandaag immers een termijn van 10 jaar voor interne aansprakelijkheidsvorderingen en een dubbele termijn van 5 en 20 jaar voor externe aansprakelijkheidsvorderingen (5 jaar vanaf de kennis van de schade en de identiteit van de dader met een maximum van 20 jaar vanaf het schadeverwekkend feit);
  6. Verbod van exoneratie- en vrijwaringsbedingen. Het WVV verbiedt een rechtspersoon (+ de door de rechtspersoon gecontroleerde entiteiten) om haar bestuurders vooraf te exonereren of te vrijwaren voor hun aansprakelijkheid. Dat is een volledig nieuwe bepaling zowel voor vennootschappen als vzw’s, die ertoe strekt te vermijden dat de preventieve rol van de aansprakelijkheidsregels wordt ondermijnd. We zijn daar eerder kritisch over aangezien dat een verregaande beperking inhoudt van de contractuele vrijheid van de rechtspersoon. Bovendien wordt op deze manier ook een potentiële beschermingsgrond ontnomen aan bestuurders. Tot slot is het twijfelachtig of deze bepaling haar doelstelling zal bereiken aangezien het nog altijd mogelijk is voor een derde om bestuurders te exonereren of te vrijwaren voor hun aansprakelijkheid.

Wat echter het meest in het oog springt, zijn de ‘caps’ (grenzen) die worden gesteld aan de bestuursaansprakelijkheid. Die gaan van 250.000 tot 12 miljoen euro, afhankelijk van de gemiddelde omzet en het gemiddelde balanstotaal van de rechtspersoon in kwestie gedurende de laatste drie boekjaren, voorafgaand aan de aansprakelijkheidsvordering tegen de bestuurders. De caps gelden per feit en voor alle bestuurders samen, en dit zowel tegenover de rechtspersoon (interne aansprakelijkheid) als tegenover derden (externe aansprakelijkheid).

Een aantal schuldeisers ontspringt echter de dans en is niet gebonden door die grenzen. Het is geen verrassing dat de fiscus daartoe behoort. Zo gelden fiscale fraude en herhaalde niet-betaling van btw (Art. 93undecies WBTW) en bedrijfsvoorheffing (Art. 442quater WIB) als uitzonderingen op de caps. Daarnaast worden in het WVV ook nog enkele andere uitzonderingen vermeld waaronder bedrieglijk opzet en rsz-schulden in geval van betrokkenheid als (feitelijk) bestuurder bij minstens 2 faillissementen met onbetaalde rsz-schulden gedurende de laatste 5 jaar (Art. XX 226 WER).

De achterliggende idee voor deze caps is het beschermen van bestuurders en het vereenvoudigen van de verzekerbaarheid van bestuursaansprakelijkheid. Mede omwille van de uitzonderingen zal het echter niet zo eenvoudig zijn om deze doelstellingen te realiseren. Over deze caps is dan ook al menige discussie gevoerd en het blijft afwachten of deze caps – in de huidige vorm – stand zullen houden in de definitieve tekst van het WVV. Graag geef ik hier al mee dat collega Yves Thiery later verder zal ingaan op de verzekering van bestuursaansprakelijkheid.

Tot besluit

De aansprakelijkheidsgronden in geval van faillissement die krachtens het nieuwe insolventierecht zijn ingevoerd, en dan in het bijzonder de aansprakelijkheidsgronden op basis van Art. XX.225 (kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot faillissement) en XX.226 (aansprakelijkheid voor RSZ-schulden in geval van herhaald faillissement), betekenen voor vzw-bestuurders een verhoogde potentiële aansprakelijkheid. Voor wat betreft de aansprakelijkheid op grond van wrongful trading, is de nieuwe wetgeving echter minder nieuw dan ze op het eerste gezicht lijkt. Deze doctrine wordt immers vandaag al door de rechtspraak toegepast bij de beoordeling van bestuursaansprakelijkheid.

De verhoogde aansprakelijkheid moet verder genuanceerd worden voor ‘kleine vzw’s’, in de zin dat enkel de aansprakelijkheid voor rsz-schulden in geval van herhaald faillissement op hen van toepassing is.

Het WVV expliciteert een aantal belangrijke principes op vlak van bestuursaansprakelijkheid. We denken in het bijzonder aan het principe van de marginale toetsing op grond waarvan enkel die daden die zich kennelijk buiten de marges bevinden waarbinnen normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurders, geplaatst in dezelfde omstandigheden, redelijkerwijze van mening kunnen verschillen, aanleiding kunnen geven tot aansprakelijkheid. Het feit dat die principes geëxpliciteerd worden, is bevorderlijk voor de rechtszekerheid.

Een troef van het WVV is ook dat het de bestuursaansprakelijkheidsregimes in vennootschappen en vzw’s meer coherent maakt. Zo worden verschillen tussen de regimes waarvoor geen geldige motivering bestaat, weggewerkt: de verjaringstermijn van aansprakelijkheid, de aanduiding van een vaste vertegenwoordiger, enz.

Daarnaast bevat het WVV ook een aantal nieuwigheden zoals het verbod op exoneratie- en vrijwaringsbedingen door de rechtspersoon ten aanzien van haar bestuurders, waarover we minder enthousiast zijn. Het meest opvallend zijn echter de caps op bestuursaansprakelijkheid. In het licht van de hevige discussies die al werden gevoerd en nog worden gevoerd over dat laatste punt, valt het echter af te wachten of deze begrenzing van de aansprakelijkheid het zal halen tot in de definitieve versie van het WVV.

Tot slot verwijs ik over dit onderwerp ook graag naar de bijdrage van collega Marleen Denef, gepubliceerd op linked in.

6 mei 2018

Sarah Verschaeve
Advocaat-counsel Curia

[1] Wat in deze bijdrage is vermeld over het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen, is gebaseerd op officieus gecirculeerde ontwerpteksten. Op heden is nog geen ontwerp van wet neergelegd in het parlement.

[2] Voor bestuurders die geen lid zijn van een collegiaal bestuursorgaan, geldt hoofdelijke aansprakelijkheid enkel voor overtredingen van het WVV of van de statuten.

Reacties

Geef een reactie

Open Source Services Do-it-yourself Ask An Expert
Over Scwitch Contact